פסק-דין בתיק ע"א 10322/03

השופט י' טירקל:

הרקע

1.         המערערים, סוזן ולביא ישעיהו (להלן יחד - "ישעיהו") והמשיב, אליעזר יעקב שטרייכר (להלן - "שטרייכר") מתגוררים בבית מגורים הנמצא ברחוב הפלמ"ח 47 בירושלים, הידוע כחלקה 27 בגוש 30007 בשטח של 592 מ"ר (להלן - "החלקה"). בית המגורים הוא בית חד קומתי ובו שתי יחידות דיור (להלן - "הבית"). ביחידת דיור אחת שבבית מתגוררים ישעיהו וביחידה השניה - שטרייכר. כמו כן, בחצר הבית בשטח הקרוב ליחידת הדיור של שטרייכר, נמצא מחסן המשמש את שטרייכר כמקום חניה, וכן חדר הסקה.

בעבר היתה החלקה בבעלותה של רשות הפיתוח ובכל אחת מיחידות הדיור החזיקו דיירים מוגנים. ביחידת דיור אחת ובמוסך החזיקו אירנה ויוסף שטרייכר, הוריו המנוחים של שטרייכר, וביחידת הדיור השניה החזיקו שולמית ויוסף שרבאני (בני הזוג שטרייכר ובני הזוג שרבאני יחד יכונו להלן - "השותפים המקוריים"). ביום 9.11.64 נכרת הסכם מכר בין רשות הפיתוח על ידי מינהל מקרקעי ישראל (להלן - "רשות הפיתוח"), לבין השותפים המקוריים, שלפיו רכשו האחרונים מרשות הפיתוח את הבעלות בחלקה במשותף, בחלקים שווים ובלתי מסוימים, למטרת "מגורים ובניה" (להלן - "הסכם המכר"). לפני שנכרת הסכם המכר נערך לפי בקשתם של השותפים המקוריים תשריט על ידי המהנדס והמודד המוסמך מרדכי מרקסון (להלן - "תשריט מרקסון"). בתשריט מרקסון חולקה החלקה לשתי תת חלקות שוות בשטחן, של 296 מ"ר כל אחת, ובסך הכל 592 מ"ר, שהוא שטח החלקה הרשום בפנקסי המקרקעין. לפי בקשתם של השותפים המקוריים נערכה גם חוות דעת של השמאי צבי שפירא (להלן - "חוות הדעת"), שבה הוערך שוויו של הבית, אף זאת לפני שנכרת הסכם המכר. תשריט מרקסון לא הוזכר בהסכם המכר ולא ננקטה פעולה כלשהי כדי לעגן את החלוקה על פיו בפנקסי המקרקעין. ביום 14.12.73 נרשמה מחצית בלתי מסוימת מזכויות הבעלות בחלקה על שם בני הזוג שרבאני. אחרי שבני הזוג שרבאני נפטרו נרשמה המחצית ביום 16.7.80 על שם יורשיהם. ביום 4.8.93 מכרו יורשיהם של בני הזוג שרבאני את המחצית לישעיהו, וביום 18.1.94 נרשמה המחצית על שם ישעיהו (בחלקים שווים ביניהם). המחצית הבלתי מסוימת השניה של זכויות הבעלות בחלקה נרשמה ביום 25.12.95 על שם שטרייכר.

ישעיהו ביקשו מרשות הפיתוח לחלק את זכויות הבעלות בחלקה בדרך של רישום הבית כבית משותף, ו"כי לכל אחת מיחידות הדיור יוצמד בצמידות מיוחדת השטח היחסי בגג ובחצר הבית, וכן להצמיד לכל אחת מיחידות הדיור מחצית מזכויות הבניה המוקנות לחלקה - - -". שטרייכר התנגד לבקשה. לפיכך, הגישו ישעיהו לבית משפט השלום בירושלים תביעה לפרק את השיתוף בחלקה בדרך של רישום הבית כבית משותף והצמדת שטח יחסי בגג ובחצר לכל יחידת דיור. כמו כן תבעו ישעיהו להצהיר כי רכשו מחצית מזכויות הבניה בחלקה לפי תכנית המתאר המקומית החלה עליה. כנגדם טען שטרייכר כי הרישום בפנקסי המקרקעין שגוי וכי הוריו, בני הזוג שטרייכר, היו זכאים להירשם כבעלים של יותר ממחצית הזכויות בחלקה (57%), ואף שילמו יותר עבור זכויותיהם בה. עוד טען כי בהעדר הסכמה מצדו לא ניתן להצמיד את הגגות והחצרות ליחידות הדיור. לפני שהכריע בית המשפט בתביעה הורה למפקח על רישום המקרקעין (להלן - "המפקח") לחוות את דעתו בעניין, לפי סעיף 42(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן - "חוק המקרקעין"). בחוות דעתו מצא המפקח כי הבית ראוי להירשם בפנקס הבתים המשותפים. לחוות דעתו של המפקח צורף תשריט שערך המודד מאיר לוי (להלן - "תשריט לוי"). שטרייכר הסכים לרישום הבית כבית משותף על פי תשריט לוי אך סרב להצמיד את הגגות לכל אחת מיחידות הדיור. גם ישעיהו הסכימו לרישום הבית כבית משותף על פי תשריט לוי אך טענו כי "יש לבצע הצמדה בשטחי הגגות". בעלי הדין הסכימו, אפוא, כי "הראיות ישמעו לענין הצמדת או אי הצמדת הגגות ולגבי שאלת הצמדתן של זכויות הבניה". שטרייכר ביקש לתקן את פרוטוקול הדיון באופן שלא ייפגעו "תביעות קודמות תלויות ועומדות בנוגע לחלוקת ולהצמדת החצרות". ישעיהו התנגדו לבקשה. בית המשפט דחה את בקשת שטרייכר בנימוק שאין מדובר בתיקון פרוטוקול. לפיכך נשמעו הראיות, כאמור, רק בעניין הצמדתם של הגגות והצמדתן של זכויות הבניה.

פסק דינו של בית משפט השלום

2.        בית משפט השלום (כב' השופט ר' כרמל), בפסק דינו מיום 15.7.99, לא דן בשאלה מה שיעור זכויותיו של כל אחד מבעלי הדין בחלקה ובשאלה מה הסכום ששילם כל אחד מהשותפים המקוריים עבור זכויותיו בה. בית המשפט נימק את קביעתו בכך שבעלי הדין הסכימו על גדר המחלוקת שהועמדה להכרעה, וכן בכך ששיעור זכויות הבעלות בחלקה - מחצית בלתי מסוימת לכל אחד מבעלי הדין - כבר נרשם, כאמור, בפנקסי המקרקעין. לפיכך הורה לרשום את הבית כבית משותף על פי תשריט לוי, באופן שכל יחידת דיור תירשם על שם בעליה, וכי חלקו של כל אחד מהם בגגות ובחצרות יוצמד לכל אחת מיחידות הדיור בהתאמה, כאמור בתשריט לוי.

           אשר להצמדתן של זכויות הבניה ליחידות הדיור קבע בית המשפט כי "זכויות בניה, להבדיל משטחו הפיסי של הגג או החצר, אינן תמיד קבועות, הן יכולות להשתנות ויכול שיהיו מגבלות אלו ואחרות. דהיינו, יתכן שכל הזכויות יכול שינוצלו רק ע"י בעל יחידה אחת בגין מגבלה של קו בנין למשל, או מגבלות תכנוניות אחרות. הצמדה מראש של מחצית מזכויות הבנייה לכל צד יכול שבסופו של דבר תביא לתוצאה שרק צד אחד יוכל להשתמש באותן זכויות". לפיכך, נמנע בית המשפט מלצוות להצמיד את זכויות הבנייה.

           ביום 7.11.99 נתן המפקח צו לרשום את הבית בפנקס הבתים המשותפים כבית משותף לפי פסק דינו של בית משפט השלום, והבית נרשם כך. שטרייכר ערער על פסק הדין לפני בית המשפט המחוזי בירושלים. בערעורו ביקש לקבוע כי שיעור חלקו בחלקה גדול ממחצית וכן השיג על כך שהגגות והחצרות הוצמדו לכל אחת מיחידות הדיור. ישעיהו הגישו ערעור שכנגד ובו השיגו על כך שבית משפט השלום דחה את תביעתם להצמיד את זכויות הבניה. יצוין כי בטרם ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי קיבלו ישעיהו היתר בניה המתיר להם לבנות תוספת על הגג הצמוד ליחידת הדיור שלהם.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3.         בית המשפט המחוזי (כב' השופטים י' הכט, ע' חבש ומ' רביד), בפסק דינו מיום 29.7.02, קבע כי יש בתשריט מרקסון - אף על פי שהחלקה לא חולקה על פיו - כדי "להצביע על כוונת השותפים המקוריים - - - להשיג את מטרת החלוקה בדרך של רישום בית משותף, והצמדת החצרות והגגות בהתאמה לכל דירה - - -", וכי כוונה זו עולה גם מהסכמתם של בעלי הדין לחלוקה על פי תשריט לוי. בית המשפט קבע כי "בדרך זו מושגת החלוקה הפיסית של הנכס, כולל החצרות והגגות, ובמקרה של שטרייכר - גם מותיר בידו צמידות מיוחדת של המחסן וחדר ההסקה, ולמה ילין?". לפיכך, אישר בית המשפט את פסק דינו של בית משפט השלום, וכן הורה כי "לכל דירה יוצמדו 50/100 חלקים ברכוש המשותף, על כל דירה תירשם הערה 'ההצמדות והחלקים ברכוש המשותף נקבעו על פי צו בית משפט בת"א 4975/95 וע"א 6401/99'", בתנאי שיומצאו אישורים מאת רשויות המס ותשלומי החובה.

אשר לזכויות הבניה, קבע בית המשפט בדעת רוב (כב' השופטים י' הכט וע' חבש), כי הגדרת "רכוש משותף" שבסעיף ההגדרות בתקנון המצוי של בעלי דירות בבית משותף, שבתוספת הראשונה לחוק המקרקעין, "מתייחסת רק למרכיבים פיסיים שבבית המשותף, ואינה כוללת זכויות - - - יתרה מזאת, זכויות בנייה כלל אינן נושאות אופי קנייני, באשר הן נזילות, ועשויות, כאמור, להשתנות מן הקצה אל הקצה בהתאם לתוכניות, החלות על הנכס בכל עת". לפיכך קבע כי "אין זכויות הבנייה עשויות לשמש נושא להצמדה מראש לדירה זו או אחרת, ובוודאי שלא על ידי בית המשפט. לכל היותר, יכולים הדיירים בבית משותף בשלב מקדמי כזה, להגיע להסכמה מראש באשר לשימוש בזכויות, הסכמה שתוקפה חוזי גרידא, וכיוצא מזה אינה כובלת צדדים שלישיים אלא אם נרשמה בתקנון מוסכם".

כב' השופט מ' רביד קבע, בדעת מיעוט, כי יש לחלק את זכויות הבנייה בין בעלי הדין. לדבריו "ניתן לראות בחלוקת אחוזי הבנייה כהסכם בין בעלי הדירות, הקובע את זכויותיהם ואת חובותיהם בקשר לניהול הבית המשותף (סעיפים 62-61 לחוק המקרקעין), כאשר במקרה שלנו בא בית המשפט וקובע את ההסדר במקום בעלי דירות". השופט מצא חיזוק לגישתו בסעיף 71ב לחוק המקרקעין, כפי שהוסף בתיקון מספר 18, שלפיו ניתן להוציא חלקים מהרכוש המשותף ולהצמידם לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, כפוף לתשלומי איזון, במקרה הצורך, וכן לחלק זכויות בנייה הנדרשות לצורך זה, בתנאי שלא ייפגעו זכויות הבנייה היחסיות של כל בעל דירה להרחבה. לאור מצב היחסים בין בעלי הדין, מצא השופט כי עדיף לחלק ביניהם גם את זכויות הבנייה, שאם לא כן "לא תתאפשר לעולם בניה בנכס, וזהו מצב בלתי רצוי". השופט סבר כי מאחר ו"לכל אחד מהצדדים יש מחצית מהזכויות בנכס, יש לקבוע שלכל אחד מהם יש 50% מזכויות הבניה בו".

            ישעיהו ביקשו להרשות להם לערער על פסק הדין לפני בית משפט זה. הרשות ניתנה. ישעיהו הגישו ערעור ושטרייכר הגיש ערעור שכנגד. ערעורים אלה הם עניינו של פסק דין זה.

השגותיהם של בעלי הדין

ישעיהו

4.         ישעיהו טוענים כי משנקבע כי כל אחד מבעלי הדין זכאי למחצית של זכויות הבעלות בבית יש להצמיד לכל אחת מיחידות הדיור לא רק את החלק היחסי של הגגות והחצרות, אלא גם את מחצית מזכויות הבניה משום שהן "בכלל זכויות ברי פירוק והצמדה". לטענתם, בא סעיף 71ב לחוק המקרקעין, כפי שהוסף בתיקון מספר 18, כדי למנוע מבעלי שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף הצמוד לדירותיהם בבית משותף לסכל את האפשרות לממש את זכויות הבניה אם החליטו על כך בעלי זכויות הרוב. אולם אין בחוק המקרקעין תשובה לקושי הנוצר כאשר בעלי הזכויות הם שניים בלבד, וכל אחד מהם מחזיק במחצית מן הזכויות בבית המשותף, כך שאף אחד מהם אינו יכול לממש את זכויות הבניה שלו בלי הסכמתו של משנהו. לטענתם של ישעיהו, במשך עשור שנים כופה עליהם שטרייכר שותפות בזכויות הבניה בלי לאפשר להם לממש את זכויות הבניה שלהם בחלקה שמקדמת דנא, לפי הסכם המכר, נועדה  ל"מגורים ובניה". לפיכך על בית המשפט לצוות לפרק את השיתוף גם בזכויות הבניה, כדעת המיעוט בבית המשפט המחוזי. לדעתם זכויות הבניה "היו לזכות מעין קניינית או זכות קניין שביושר" ויש לאפשר להם לממש את זכויות הבניה שלהם, תוך קביעת הלכה ברורה בעניין זה.

על טענות שטרייכר כי שיעור חלקו בחלקה גדול ממחצית ועל השגותיו על כך שהגגות והחצרות הוצמדו לכל אחד מיחידות הדיור משיבים ישעיהו כי בית משפט השלום קבע ממצאים בדבר שיעור חלקו של כל בעל דין בחלקה ואין להתערב בקביעתו. זאת ועוד, רישום זכויותיהם של בעלי הדין בחלקים שווים בפנקסי המקרקעין הוא ראיה מכרעת המונעת משטרייכר לחזור ולהשיג על שיעור חלקו בחלקה. לטענתם, פירוק השיתוף בחלקה בדרך של רישום הבית כבית משותף אינו אלא חלוקה בעין של החלקה. זה פתרון הגיוני המתבקש במצב שבו לכל יחידת דיור צמוד הגג שמעליה ולכל אחת מהן כניסה נפרדת מן החצר השייכת לה. עוד טוענים הם כי שטרייכר הסכים להצמדת החצרות ואין לאפשר לו לחזור בו מהסכמתו. לדעתם, התנהגותו של שטרייכר נגועה בחוסר תום לב.

שטרייכר